Eduardo Felipe P. Matias
Recentemente, decreto emitido pelo presidente Evo Morales determinando a nacionalização dos recursos naturais de seu país afetou diretamente investimentos da Petrobrás e de outras empresas transnacionais na Bolívia. No Brasil, a discussão imediatamente tomou um rumo político, e o governo reagiu às pressões para que defendesse a empresa brasileira com uma inusual afirmação da soberania da Bolívia. Essa soberania, no entanto, nunca foi questionada. A questão não era a da autoridade nacional sobre determinados recursos – de resto, já exercida por vários países, inclusive pelo Brasil – mas sim a da proteção do investidor estrangeiro, no caso, a Petrobrás. O problema não é político. É jurídico.
Já na década de 1960, soluções jurídicas foram aplicadas a situações semelhantes. A nacionalização de poços de petróleo no Oriente Médio atingiu empresas que se defenderam com base em disposições previstas em seus contratos de concessão, notadamente cláusulas arbitrais. Com a globalização econômica, aumentaram as formas de proteção aos investimentos. No âmbito privado, a arbitragem tornou-se praticamente a regra em certos tipos de contrato. No âmbito público, os investidores passaram a contar com a segurança de tratados bilaterais ou convenções multilaterais.
Logo, é na proliferação das regras de caráter trans e internacional – a chamada globalização jurídica – que se encontra a resposta para o caso da Petrobrás e outros parecidos. Em situações como essa, deve-se verificar se existe cláusula no contrato estabelecendo que eventuais controvérsias deverão ser resolvidas por meio de arbitragem, seja ela ad hoc, seja por uma Câmara específica. E, de fato, no caso analisado, tendo em vista as notícias veiculadas, o contrato prevê arbitragem com sede em Nova York, possivelmente utilizando-se a American Arbitration Association.
Contudo, ainda que a arbitragem não esteja prevista no contrato, o investidor pode buscar outras formas de proteção. Uma delas é amparar-se em um algum tratado bilateral de investimento (TBI). Esses tratados são geralmente celebrados entre um país desenvolvido – que busca segurança para seus investidores –, e um país em desenvolvimento – que tem por objetivo atrair capital estrangeiro. Há hoje mais de 1500 tratados desse tipo, assinados por mais de 170 países, e boa parte deles também remete à arbitragem como forma de solução de disputas.
O Brasil, apesar de ter assinado 12 TBI, não ratificou nenhum – posição que deve ser repensada a partir do momento em que nossas empresas aumentam sua presença no exterior. Assim, em princípio, a Petrobrás não poderia se valer desse mecanismo. Com a globalização, no entanto, as transnacionais passam a organizar o seu negócio mundialmente, e a Petrobrás, que teria realizado seus investimentos na Bolívia por meio da Petrobrás Holanda, não foge a essa regra. Curiosamente, Bolívia e Holanda possuem um TBI, que também remete à arbitragem.
Outra solução seria valer-se de algum acordo internacional. Um exemplo é a Convenção de Washington de 1965, que criou o Centro Internacional para Resolução de Disputas relativas aos Investimentos. Esse centro é utilizado para administrar arbitragens obrigatórias entre um país signatário e um investidor nacional de outro país signatário. Embora o Brasil não seja signatário dessa Convenção – outro ponto a ser repensado no contexto atual de crescimento de nossos investimentos no exterior – Holanda e Bolívia o são, abrindo-se assim mais uma alternativa.
Finalmente, há a opção clássica no direito internacional de o governo brasileiro, utilizando o mecanismo da proteção diplomática, agir em defesa da Petrobrás na Corte Internacional de Justiça, em Haia. Além disso, fosse outra a controvérsia, poderia se cogitar a possibilidade de este recorrer à Organização Mundial do Comércio, que hoje conta com um sistema eficaz de solução de disputas.
Tudo isso mostra que, atualmente, a solução de crises como a analisada passa cada vez mais longe dos Estados. A globalização jurídica fornece as suas próprias respostas, assegurando às empresas uma ampla rede de proteção, que assegura uma certa previsibilidade necessária para a criação de um ambiente propício aos investimentos. Ater-se a soluções políticas, nesse caso, é ignorar essa realidade, atentando contra a segurança jurídica, essencial para o crescimento econômico de que a América Latina tanto precisa.
Publicado originalmente no jornal Gazeta Mercantil em 14 de agosto de 2006